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谁是司法鉴定的“守门人”?
常林 证据科学教育部重点实验室(中国政法大学)教授
编辑日期:2017-1-11  来源:  作者:EXACT_DICT 万博app_万博app不用wifi登录不上_万博APP客户端1.28    阅读次数: 次  [ 关 闭 ]

自2005年2月28日全国人大常委会通过《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)以来,我国司法鉴定制度改革如火如荼。但回顾改革实践及其理论探索的历程,我们在看到成绩的同时,也发现存在两个重大缺陷。一是法律化趋向。我国司法鉴定制度改革主要是由法学家或法律工作者群体参与设计,由于受到专业知识的局限,且以西方两大诉讼制度对科学证据的规制作为参照,无论是理论探索,还是导向性原则或政策的制定,都存在忽视司法鉴定学科的自然科学属性和发展规律性的倾向,使得司法鉴定在机构设置、学科建设等方面趋向法律化。二是功利性倾向。我国司法鉴定制度改革存在着缺乏整体设计的问题,改革过程中的许多具体措施显得急功近利。应该承认,现行司法鉴定制度确实不适应我国司法制度建设的需要,甚至阻碍其正常运行与发展。但司法鉴定制度改革是一项系统工程,采取“头痛医头,脚疼医脚”的办法,没有相应配套措施,只能是“旧病未除,又添新病”。“法院之判决几乎以各鉴定机构之鉴定结果作为认定事实之依据,故鉴定制度设计是否周全,直接影响司法机关之审判品质,并可深刻强化对人民诉讼权利之保障。”1 因此,在科学证据受到推崇的新形势下,如何防止“伪科学”证据或“冒牌专家”的司法鉴定意见进入法庭,即如何设定“守门人”的职责,已成为我国司法鉴定法律制度改革的核心问题。本文试图通过国外经验的借鉴,探讨我国司法鉴定制度进一步改革的路径问题。

一 “守门人”的第一道防线:司法鉴定机构的设置原则
(一)国外司法鉴定机构设置情况
1.英国

英国司法鉴定人约五六千人,其中,经政府委托的鉴定人执业注册委员会登记的鉴定人有2500多名。在英格兰和威尔士有三个较大的专门司法鉴定服务机构,其中,司法鉴定服务局(The Forensic Science Service Ltd.,FSS)是2003年从警察机构剥离出来,独立于警察、皇家检察署、法院等系统,成为社会服务性、中立性的专门鉴定机构, 目前经过民营化改制已是一家自收自支的国有股份公司。FSS现有2600多人,鉴定专家1700多人,鉴定领域涵盖所有的法庭科学项目(共计34项)。

2.美国

以美国法医学鉴定机构为例。自二战以来,美国各州逐渐抛弃验尸官制(Coroner’s System),改采法医师制(Medical Examiner System)。2003年,美国有22个州采取法医师制,有18个州是验尸官与法医师混合制,有11个州实行验尸官制。法医师制是由法医委员会或法医局负责法医病理学工作,其首席法医师多经选举产生或州长任命。独立工作机构为法医局(Medical Examiner’s Office)。例如,马里兰州法医局直属州政府,其工作人员近200 人(含兼职),其中法医病理学鉴定人16名,毒物分析专家7名,均为国家公务员待遇。每年接受法医学检验8000 例,尸体解剖4000多例,全部免费。

再看美国的犯罪实验室。截至2002年底,美国的公立犯罪实验室共计351个,其中包括203个州或者地区实验室;65个郡实验室以及50个城市实验室;33个联邦实验室。犯罪实验室中的政府雇员(全职人员)超过9300人;其预算超过7亿5千万美元;这些公立实验室共接收近270万个新案件。

3.德国

德国是欧洲设法医学研究所最多的国家,至1990年德国统一时共有34所。各大学一般都有法医学研究所,年解剖量最多达1000例以上,并开展科学研究。以法兰克福大学法医中心为例,其主要业务包括:毒品、酒精检测,DNA、法医病理、医疗事故、法医精神病、轻重伤和伤残等级鉴定,心理测试,法医毒化等。该中心共有鉴定人55名,每年接受检察院、警察局委托业务量约为25000件。该中心与黑森州刑警局有专业协作和科研合作关系,负责黑森州的刑事案件的法医检验,并有多项科研合作项目。相应的联邦刑警局刑事技术研究所,位于黑森州州府威茨巴登市,共有60个专项,工作人员由警察、职员、科学家、工程师325 人组成。研究所办理的案件,涉及毒品、枪弹、笔迹、指纹、声像音频等,年检案量近万起。此外,还包括现场勘验检查、资料与标准样本收集、协调16个州警察局的工作、科研开发等。

4.其他国家

意大利的法医学鉴定由大学法医学研究所或/和市医院的法医学科实施。在法国,法医学鉴定机构呈多元化设置,有军队和警察局的鉴定机构,也有很多医学院或医院设立的鉴定机构。俄罗斯的法医学鉴定机构由国家卫生部统一管理。欧洲刑事技术实验室多设置在内务部和警察局。其他一些人口少、地域不大的国家,一般设立国家统一的综合类鉴定机构。例如,韩国国立科学搜查研究所(National Institute of Scientific Investigation),隶属于国家行政安全部,与警察厅无任何隶属关系。其总部(设在首尔)工作人员近300 人,主要业务科室设置为两大部,法医学部(法医病理学,DNA 分析,司法心理学,文件与图像检验);法庭科学部(药物与毒物分析,毒品分析,化学分析,物理分析,交通工程学分析)。在全国设有四个分支机构,分别在中部、东部、南部和西部。大学法医学系作为司法鉴定的补充。

分析各国司法鉴定机构的设置情况,可以总结为以下特点,参见表1。



(二)国外司法鉴定机构的设置原则

通过考察上述国家司法鉴定机构的设置情况,可以发现其在以下三个方面具有惊人的相似之处,即兼顾科学性、中立性与公益性,三者相互平衡协调,且以国家公益性成为科学性的重要保障。该原则构筑了“守门人”的第一道防线,起着基础作用。

1.司法鉴定机构设置的科学性

司法鉴定的基础学科是自然科学,或者说是以自然科学为主的交叉学科。遵循自然科学的发展规律,传承法庭科学发展的成果和经验,主要体现在以下几个方面。

一是专业划分科学。国外从事法庭科学鉴定的人员一般必须具有本科学历和学位。取得法医学鉴定人资格则非常严格,一般均采用毕业后教育通过考试获得资格的办法。以法医病理学专业为例,在美国,法医病理学医师的培训是根据美国医学会的规定进行。按此规定法医病理学是病理学的一个分支。大学毕业后获得法医病理医师资格,须先取得病理医师资格。病理医师资格的取得要通过进修病理解剖学3年,或临床病理学3年,再或二者兼修4年。经考试合格者,再进修法医病理学1年,通过考试方能获得法医病理医师资格。欧盟关于法医学教育的协议规定,毕业生至少学习2年的普通病理学,后在法医学研究所学习3年的法医学,要求5年内至少施行500例尸体解剖,最低100例的组织学检查。并经考试合格可获得法医病理医师资格。法医学鉴定是关乎依法剥夺公民生命和人身自由的重要科学证据,人命关天不可疏虞。法医学鉴定人的水平高低决定鉴定的质量。因此,国外采用毕业后教育,并将鉴定人资格与严格的培训结合起来。因此,通常各国法医学鉴定机构独立设置,管理模式和运行规律符合医学学科的特点,以保证与母体———医学的密切联系。

二是科学团队作业。当今世界科学发展突飞猛进,自然科学专业分工越来越精细。科学不是事实的简单积累,也不是零散的常识之和,而是“一种关系的体系”。科学力图说明以及确立表面上无关的命题之间的相依性关系, 系统地揭示看似错综复杂的各项资料之间的关系, 这是科学研究的独特标志。涉及法庭科学的专门性问题,需要一支优秀的团队,相互配合,共同作业。波普尔指出:“科学陈述的客观性就在于它们能主体间相互检验”。因为检验结果可靠、有效的前提是不同的研究者在相同的环境或条件下,使用同样的测量仪器和操作程序,得出同样的结果。换言之,接受经验检验的经验,不是某一位科学家私人的经验,而是科学共同体的共同经验。科学家尽可能利用可重复、可再现的观察过程使测量工具标准化,并明确规定测量程序,以防实验结果受过多主观因素的影响。这也是科学客观性的保证。2002年美国最大的50所公共资助法庭科学犯罪实验室雇佣了超过4300名全职雇员,平均每个实验室86人。

三是科学资源充分。法庭科学技术水平依赖先进的仪器设备,充分适宜的实验室环境,匹配而又优势整合的资源。这不仅凸显自然科学研究创新性的特点,还标志着法庭科学发现证据、去伪存真探索案件奥秘的必然需求。“道高一尺,魔高一丈”,在与罪犯矛与盾的较量中,科学技术手段起着至关重要的作用。2002年美国最大的50所公共资助法庭科学犯罪实验室拥有超过2.67亿美元的总预算,平均每个实验室5300多万美元。前述英国FSS鉴定机构2004年即达1.5亿英镑。美国国家科学院在其提供给国会的《加强美国法庭科学之路(2008)》报告中,首条建议是:“为了促进法庭科学发展成为一个建立在系统收集和分析相关数据基础上的成熟的跨学科研究和实践领域, 国会应当确定并拨款来建立独立的联邦实体——国家法庭科学研究院。”

2.司法鉴定机构设置的中立性

纵观国外司法鉴定机构设置情况,其具有三方面的共同特点。

第一,法院和检察院或检察官办公室与司法鉴定机构没有任何隶属关系。

第二,法医学鉴定机构通常与警察机关没有隶属关系,且其鉴定机构为独立法人。美国有些州的法医局负责人系州长任命,为终身制。

第三,与刑事技术有关的法庭科学实验室部分脱离警察机关,有隶属关系的司法鉴定机构已有趋向表明逐步分离。大部分此类鉴定机构由司法部或政府相关部门管理。《加强美国法庭科学之路》向国会建议的第4条指出:“为了改善法庭科学检验的科学基础,最大化对执法共同体的独立性或者执法共同体内的自治性,国会应当批准并向国家法庭科学研究院拨付激励资金,分配给州和地方司法辖区,以使所有的公立法庭科学实验室和研究所能够免受执法机构或者公诉人办公室的行政控制。”

3.司法鉴定机构设置的公益性

这是一个极具中国特色的问题,可能源于法学工作者研究英美法“专家证人”制度而罹患的“盲人摸象”后遗症。国外学者则认为这个问题根本无需讨论。国外司法鉴定机构的主体均是国立的公益性事业单位,特别是司法鉴定人,很多国家按公务员编制管理,享有很高的待遇,地位高尚。其目的旨在保障司法鉴定中立、科学、客观,实现司法公正。公益性事业单位分为纯公益性和准公益性事业单位。纯公益性事业单位是指为了国家的公共目标、实现社会公共需要和公共利益,提供具有效用的不可分割性,消费的非竞争性、受益的非排他性的公共产品的单位。此类纯公益事业自身没有收入或收入很少,私人不愿承担也无力承担,基本上由政府“兜底”来办,经费主要靠财政核拨;准公益事业单位是指既有公共目标又有私人目标但偏重于公共目标、能实现公共需要和公共利益而提供的具有一定排他性的公共产品的单位。这类单位提供的产品具有公共产品的性质,但其发生的耗费部分可以通过向服务对象收费来获得一定的补偿,对其仍应按非营利性机构管理,采取财政补助与自我发展相结合的政策,政府相应地进行定额或定向给予财政补贴。对其收费应加强管理和监督,实行收支两条线管理,以保证公益性事业的运行不偏离,从而更好地实现为社会提供公共产品的目标。英美法系国家的司法鉴定机构类似于纯公益性事业单位,而大陆法系的部分鉴定机构更似准公益性事业单位。

当然,我们不能回避讨论国外的私人法庭科学实验室和国有公司的企业化运行模式,换言之,必须讨论国外司法鉴定机构收费问题。以荷兰法庭科学研究所为例,荷兰司法部领导的司法鉴定研究所(The Netherlands Forensic Institute,NFI)是全国惟一的一所集鉴定、技术研发、知识转化为一体的国家级鉴定机构。作为司法部下属的一个自治部门,NFI为提高工作效率,2004年又将其定位为司法部拥有业主权的独立公司。司法部在战略、组织结构和财政上对NFI 进行管理,如价格制定等。政府与NFI的关系是一种“购买”合同关系。2006年司法部拨付研究所的业务预算大约为5450万欧元,2007年为5850万欧元。前述英国FSS 运行模式与此类似。

所谓市场化运行的国有公司模式,主要有两步发展思路。首先,国家按照纯公益性事业单位管理和投资,做强做大,“扶上马,送一程”。然后,国家按照经营类事业单位管理,政府将原来直接给与司法鉴定机构的财政拨款,转拨给公共产品的需求方(司法鉴定的需求方一般是警察部门)。国有司法鉴定机构(或有限公司)通过提供优质、便捷的司法鉴定服务而获得经费,公共产品需求方根据服务质量的市场化调节,选择优质的司法鉴定机构(参见图1)。私人法庭科学实验室多为社会(慈善)捐助,司法鉴定机构不动产和固定资产投资源于捐助资金, 其通过提供司法鉴定服务获得日常经费(同上述第二步)。

(三)我国司法鉴定机构设置现状及存在的问题

1.侦查机关设置的司法鉴定机构及问题

以公安机关(2005年)为主的侦查部门设立的刑事科学技术机构3560个,其中DNA实验室166个,专业技术人员3.3万人,平均每年勘查现场190余万起,检验鉴定210余万件。与国外比较,其主要存在如下问题。

(1)职能扩张,缺乏中立性。司法鉴定机构必须在控辩双方之间保持中立。侦查机关对刑事案件及公安行政执法案件的鉴定垄断,助长了鉴定职权化的倾向,如果侦查机关完全控制鉴定,就可能使鉴定活动蒙上过强的功利主义色彩,甚至沦为“命案必破”、打击犯罪的工具。目前,我国公安机关内设鉴定机构及其职能的过度扩张,指定(派)鉴定的范围已远远超出刑事侦查行为,几乎覆盖了公安机关的所有职能工作领域。例如,交通事故人身伤亡的处理,户籍管理中的亲子鉴定,等等。这种垄断性指定(派)鉴定的行为,可能侵害当事人的法定权利。

朱富美通过几个生动的案例,说明侦查追诉机关内部单位担任鉴定人的弊端,鉴定人“抑或已承担了刑事诉追之共同任务?”国内也明显存在“侦鉴不分”、“鉴侦混淆”、“自侦自鉴”的情况。更为突出的是,我国侦查机关内部设置法医学鉴定专门部门是国际上较少见的情况。最近几年,有作者研究20例刑事误判案件,司法鉴定存在问题的占75%;还有因警察职权缺乏中立引发的矛盾,如贵州瓮安事件、高莺莺自杀案件等均凸显该问题。特别是公安机关大量介入社会突发事件、群体性矛盾的处置,对涉及人身伤亡的处理,公众更期望由社会第三方进行鉴定。公安机关的鉴定人在警察的“光环”下,无论怎么奉献,无论建多高级的实验室,都被人诟病。

(2)行政化管理,布局不合理。我国侦查机关从中央到地方按行政区域机械设置司法鉴定机构。多达3560个实验室,导致人财物不能集中使用,人才浪费或实验室利用率低;行政编制紧张,长期超负荷工作;内部行政化管理,违背技术人员培养规律,专业训练、技术职称考核机制缺失。与美国相关法庭科学实验室比较见表2。


2. 社会司法鉴定机构问题

我国自《决定》实施以后,司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第14条规定:“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务,应当具备下列条件:(一)有自己的名称、住所;(二)有不少于20万至100万元人民币的资金;(三)有明确的司法鉴定业务范围;(四)有在业务范围内进行司法鉴定必需的仪器、设备;(五) 有在业务范围内进行司法鉴定必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;(六)每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。”根据此规定,我国的司法鉴定机构设置出现以下问题。

(1)司法鉴定机构“私有化”趋势。除少数国家事业单位设立的司法鉴定机构外,大量注册登记的是“私立”鉴定机构,虽然他们有些也打着社团或机构的幌子,其本质是赤裸裸的“个体户”。低门槛——“有不少于二十万至一百万元人民币的资金”与“每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人”;高回报——2010年前鉴定费市场议价。由此,司法鉴定机构在全国如雨后春笋般的成立。据司法部2009年度统计,全国审核登记的法医类、物证类、声像资料(含计算机司法鉴定、电子物证司法鉴定)司法鉴定机构2150个,其中差额拨款机构和自收自支的机构分别占22.9%和69.3%;执业司法鉴定人25876人,检案数量899252件,非公检法部门委托占40.1 %。

(2)司法鉴定人“兼职化”趋势。我国改革开发30年来培养的司法鉴定人才,主要集中在公检法机关,司法鉴定改革后因公务员待遇的影响,绝大多数资深鉴定人留在原机关。成立的面向社会鉴定机构人才缺乏,现注册鉴定人多为退休和兼职人员。而根据《决定》规定,具有相关专业本科以上学历,从事相关工作5年以上才可以申请登记司法鉴定业务。因此,鉴于退休人员新知识有限,身体条件限制,鉴定机构又聘请大量本科毕业生负责日常鉴定工作,形成老幼结合的队伍(据统计60岁以上的占10%),没有鉴定资格的负责鉴定,有鉴定资格的负责签字。另一方面,若干“相关”专业的兼职鉴定人,不具有法庭科学或法医学教育背景,又缺乏系统的专业培训,却堂而皇之变成司法鉴定人。

对相关专业的鉴定人注册的鉴定项目没有严格的规定, 在现实工作中, 大量出现一人多能的情况,如一名法医可以注册法医临床学、法医病理学和法医物证学等鉴定项目,如果鉴定机构有三名法医,就可以开设若干鉴定领域。特别是法医临床学成为鉴定的万金油,许多退休的老法医在岗时根本没有法医临床学鉴定经历,只要学法医都可以申请法医临床学鉴定。相关专业的“相关”更是离谱,重高级技术职称(高级职称占62.9%)轻从业经历的现象非常普遍。

(3)司法鉴定条件“简易化”趋势。仪器设备缺乏是面向社会服务的鉴定机构突出的问题。设立鉴定机构门槛较低,《司法鉴定机构登记管理办法》规定的比较含糊。许多鉴定机构承诺与医院或研究院(所)合作,但合作的相关手续如何令人置疑。出现注册鉴定项目而无相关设备的情况,甚至出现有些检查检验项目分包给其他部门,由当事人另行付费,而鉴定机构照收鉴定费的现象。个别有仪器设备的非司法鉴定部门,将自己的仪器设备同时承诺供若干司法鉴定机构使用。技术设备简易、简陋、陈旧,许多鉴定机构“空手套白狼”。

“守门人”第一道防线应当包含三层意思。首先,案件中专门性问题应该得到平等解决。“诉讼公正的最终实现,应当以鉴定主体能够平等参与诉讼为前提条件,为此,应建立相应的机制以确保公民在鉴定中不受财产多少的影响而平等地获得法律帮助以维护自身的合法权益。”司法鉴定必然是国家公共事业。其次,解决专门性问题必须力求科学准确,科学技术支撑作用是重要的保障。司法鉴定机构应该强大。最后,司法鉴定机构设置的外部价值,就是力求司法鉴定主体能够中立、公正地解决专门性问题。

二.“守门人”的第二道防线:司法鉴定活动的启动

鉴定的启动权包括鉴定的决定权和鉴定的委托权。通常来看行使鉴定决定权和鉴定委托权的主体统一,两个权力的内容无严格区分。而有时行使两个权力的主体分离,如当事人(或检察官)决定(提出)鉴定,而由法官行使委托权。我们在研究此问题时,重点要区分刑事案件(特指侦查阶段)与民事案件,由于两大法系诉讼制度不同,其所追求的原则和价值也存在很大差异,所以,它是鉴定制度的核心问题。

(一)刑事诉讼司法鉴定的启动—司法官授权制度

两大法系国家在刑事诉讼司法鉴定启动机制方面无显着性差异,均强调国家职能。司法官授权制度是指鉴定事项和鉴定的决定权是由司法官掌握,鉴定人是由司法官选任或聘请。授权鉴定的司法官员,因各国法律的不同而有差异,如俄罗斯的鉴定可以由公检法三机关来决定。德国的鉴定可以由法官和检察官决定,而有的国家鉴定决定权仅属于法官(或预审法官),当事人或者检察官可以提出要求。检察官在侦查阶段聘请专家进行的鉴定,一般在法庭上不能以鉴定人身份出庭作证。司法官通常从鉴定人名册中挑选鉴定人,或委托具有鉴定资格的法人进行鉴定, 通常是由政府任命的职业鉴定人,有些国家也允许双方当事人在司法官提名的鉴定人中进行选择。下面以法医学鉴定(尸体解剖)为例选摘各国相关法律规定供参考。

《法国刑事诉讼法典》24第74条规定:“如果发现尸体,不论是否暴力致死,只要死因不明或者死因可疑,得知情况的司法警官应当立即报告共和国检察官。……”第156条规定:“任何预审法官或审判法官,在案件出现技术方面的问题时,可以根据检察院的要求,或者依自己职权,或者一方当事人的要求,命令进行鉴定。……”第157 条规定:“鉴定专家应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取,或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。”

英国是验尸官制度(coroner system,主要是英格兰和威尔士,苏格兰实行大陆法系)的发源地。验尸官是独立的司法人员,主持验尸官法庭(Coroner Court,又称“死因裁判法庭”)的调查工作。负责调查暴力死、非自然死或原因不明的猝死以及狱中死等死亡案件。英国规定验尸官的资格应为执业5年以上的律师,或者取得执业医师资格的医生,且要求其具有司法实践经验。美国验尸官资格要求比较低,基本对专业教育背景不作规定。我国香港地区现仍沿用验尸官法庭制(现称为“死因裁判官制度”)。根据香港验尸官条例(1997)规定,应向验尸官报告的死亡案件有以下20种情况:医生不能准确作出死因诊断;死者死亡前14日内未经执业医生诊治,但曾被诊断为晚期的病人除外;意外或受伤导致死亡;与麻醉药物使用有关的死亡,因全身麻醉或麻醉后24小时内死亡者;手术导致的死亡或术后48小时内的死亡;职业病导致的死亡;胎儿死亡;孕妇在分娩、堕胎或流产30 日内发生的死亡;原因不明的败血症导致的死亡;可疑自杀;官方看管期间内死亡;具有法定逮捕或羁押权的公职人员在执行公务时死亡;死亡发生在具有法定逮捕或羁押职权的部门;私立精神病院或疗养院发生的死亡;他杀死亡;中毒死亡;虐待、饥饿或疏忽导致的死亡等情况。验尸官通过分析病理学家的初步检验结果,认为可以排除对死因的怀疑,应当作出批准免于尸体解剖的命令、埋葬命令、火葬命令。反之,应命令解剖尸体、分析研究病理学医师的尸体检验报告、考虑是否启动调查程序(调查交由警方进行并提交死亡报告)、考虑是否由陪审团加入并启动验尸官法庭询问程序,还可以签发搜查令等。

美国法医局一般设有专门的调查员,与警察局建立了工作关系。当发现死亡需要检验的,法医局可自行决定或经检察官委托进行检验、调查和解剖。对于解剖判定死亡原因,法医鉴定人一般均有极大的自由裁量权,法医局局长有权决定解剖或进行任何实验室检查,如果发现死亡与犯罪有关,应立即通知检察官,如发现与职业意外、传染病、危害公众健康的毒物等,应通知政府相关部门。

(二)司法鉴定活动运行规范法律化

司法鉴定活动的运行规范,一般分为两大部分,一是法律法规类,二是行业技术标准类。我们这里主要讨论法律法规的特点。在大陆法系国家,鉴于发达的成文诉讼法制度,诉讼法中有关司法鉴定活动的程序性规定比较翔实。法国《刑事诉讼法》(2000年)有关鉴定的规定18条,其新《民事诉讼法》涉及鉴定的内容多达54条,详细规定了与鉴定有关的三种情况,即验证、咨询和鉴定;德国《刑事诉讼法》(1998年)有关鉴定的规定30条,甚至涉及具体的鉴定项目,如DNA同一认定、笔迹鉴定等内容,其《民事诉讼法》也有相关规定13条。从以上立法条款分析,我们可以将其有关鉴定的内容总结归纳为14项(见表3)。



英美有关司法鉴定程序性规定,一般散见于其他相关法律规范中,例如英国验尸官法,美国各州的州法等等。无论何种司法制度或诉讼模式,其司法鉴定活动运行规范或基本类似,或大同小异;无论刑事侦查,抑或民事诉讼,其查明案件真相,解决案件中专门性问题的宗旨和方法是相同的。司法鉴定活动运行规范遵循的是司法鉴定的科学规律。

刑事侦查的司法鉴定功能首先要确定是否为刑事犯罪案件, 其次是勘验搜集证据并对相关证据进行检验鉴定,为侦破案件提供科学技术支撑。通常不涉及公民死亡的事件,确定其是否为刑事犯罪案件不是很难,诸如盗窃、人身伤害等。而发生死亡的事件,确定是否为刑事犯罪案件比较困难。对死亡的尸体进行检验鉴定是筛选案件性质的关键任务,以何种方式启动对尸体的检验鉴定工作(通俗地讲就是增加尸体解剖率),决定了筛选的质量和水平。也可以说,承担此任务的鉴定人像足球比赛的守门人,以揭露和发现每一个犯罪行为。他的职责就是尽最大可能不漏掉一个犯罪案件。因此,我们从尸体解剖制度的架构方面,探讨司法鉴定的启动问题。

回答上述问题涉及三各方面的政策考量:第一,是否有专门的法律规定,什么情况必须进行尸体检验鉴定?第二,由谁主导和决定尸体检验鉴定? 第三,承担尸体检验鉴定的人应具备何种资格和能力?

关于第一个问题。涉及一个国家的死亡管理制度,医疗卫生制度和相关的鉴定制度。根据前述,两大法系很多国家均制定了相关法律规范。根据香港情况可以看出,加强立法可以促进查明死亡原因。香港特别行政区政府修订的《1997年验尸官条例》实施以后,有学者将1967年在香港圣玛利医院明确可归类的352起解剖案件,依据新旧条例重新分析,按照旧法之规定,213件(60.5%)由验尸官下令解剖,139件(39.5%)由医院解剖;而依据新条例,由验尸官下令解剖的比率将升至85.2%。

关于第二个问题。根据尸体检验鉴定启动主体的不同,我们将其分为司法解剖和行政解剖。前者是指司法官通过审查启动尸体检验鉴定程序,主要是警察和检察官;后者是指依据国家法律规定,由专门的法医学鉴定机构启动并实施尸体检验鉴定程序。朱富美在考察国外“尸体死因鉴定与相验”制度中对此有较深入的讨论。总的来说,大陆法系国家不如英美法系国家尸体检验鉴定制度合理(参见图2)。



以司法解剖为主导,造成解剖比率偏低。警察或检察官“一旦排除犯罪因素,则无须藉由解剖自医学之观点深究确实之死因”。以日本为例,二次世界大战的日本引入了美国的法医局制度(又称为监察医),但只有少数城市(如东京、横滨、大阪和神户)设立了该制度,受理案件都是先经警察初步调查再报告到法医局。大部分地区对死亡原因的调查原则是由警察交予一般开业医师进行。非常有意思的是,法医局对尸体的检验鉴定仅限于行政解剖,涉及怀疑死因与犯罪有关的司法解剖,由法院委托大学医学院法医学教授或副教授进行。日本是同时借鉴了美国和德国法医学鉴定制度的混合体。由于法医局设置太少,司法解剖启动程序过于严格,导致大量的尸体检验由普通的医师完成。根据统计,法医师受理案件的一半会进行解剖,开业医师受理案件只有2.3%进行解剖,而开业医师受理案件占全部尸体检验案件的85%~90%。开业医师对大量的案件仅进行尸体外部检查,多以自然死定案,其中70%被认定为心脏猝死,导致日本死亡统计偏差。最近笔者去日本考察,感觉业内对此改革呼声很高。

行政解剖不以司法官意志为转移,遵循科学鉴别的原则,赋予法医学鉴定机构极大的自由裁量权。即凡是医师不能明确死亡原因的一律交由法医进行检验鉴定。国际上通用解剖指数(autopsies index),即以当年解剖人数除以当地死亡人数。同时,还有法医检验率,即法医检验总数除以死亡总人数;法医解剖率,即法医解剖总数除以法医检验总数。美国佛罗里达州2000年法医检验率达到11.8%,法医解剖率达到74%,解剖指数8.8%。

关于第三个问题。与实施尸体检验鉴定主体相关的职业有验尸官、医师和病理医师、法医病理医师等。验尸官通常不是医师,其检验鉴定依赖医师或病理医师。全世界的法医学鉴定制度均面临法医鉴定人短缺问题(也许只有中国不是问题)。究其原因,法医与医师相比,其社会地位、工作环境、经济待遇等不受国家重视;法医教育与训练比较特殊,除医学、法医学专业教育外,还与法律、警察和检察官职业密切相关;法医学是应用学科,缺乏科学研究的环境,难以吸引优秀的医学学生或医师从事法医工作;法医鉴定人出庭作证亦令许多病理医师望而却步。

法医病理医师的专业素养通常优于普通的医师或病理医师,而且法医学鉴定是一种经验性很强的职业。因此,选择由法医病理医师从事日常死亡原因的鉴定工作是保障鉴定质量的前提条件。德国刑事诉讼法第87条对勘验尸体、解剖尸体作出了具体规定,要求必须有法医参加,具体内容包含四个方面。第一,尸体由检察院在医师协助下勘验,依检察院申请也可由法官在医师协助下勘验。显然无需医师协助也可查明事实的情况,可以不请求医师协助。第二,尸体应由两名医师解剖,其中一名必须是法医,或者是公立法医、病理学研究院院长,或者是由该院院长委托的具有法医知识的该院医师。尸体不得交给治疗过死者死亡前最后病症的医师解剖。但是可以要求他解剖时在场,从病历的角度给予说明。检察院可以参加尸体解剖。依检察院的申请,尸体解剖应在法官在场时进行。第三,为了勘验、解剖,许可将已经埋葬的尸体掘出。第四,是否解剖、掘出已经埋葬的尸体,由法官决定。在延误就将影响侦查结果时检察院也有权决定。决定掘尸时,如果无特别困难就可找到死者亲属的要同时决定通知死者亲属,以通知不会影响侦查目的为限。

验尸官制度的存在和发达,可能阻碍法医局制度的建立,或者说不利于造就法医病理医师职业的成长环境。向国会建议的《加强美国法庭科学之路》第11条指出:“为了改进法医学死因调查:(a)国会应当批准并向国家法庭科学研究院拨付激励资金,以分配给各州和司法辖区建立法医系统,目标是取代并最终取消现有的验尸官系统。还需要提供资金来建设地方法医局,购置必要的设备,改进管理,确保法医局的教育、培训和人员配备。资金也可以用于帮助当前的法医系统实现其设施的现代化,以符合疾病控制与预防中心当前建议的尸体解剖安全要求。(b)国会应当向国家卫生研究院和国家法庭科学研究院拨付资源,使它们共同支持法医病理学的研究、教育和培训。国家卫生研究院在国家法庭科学研究院的参与下,或者国家法庭科学研究院与专家协作,应当建立一个研究部门,来确立目标,审查和评估这些领域的建议,并向法医局和医科大学进行的合作研究分配资金。此外,医学学生贷款豁免和或奖学金支持的形式的资助,应当提供给选择法医病理学作为其专业的病理学固定工作人员。所有的法医学解剖应当由执业法医病理学家委员会进行或者监督。这一要求应当在与相关州机构磋商后,在国家法庭科学研究院规定的时间内生效。”

(三)我国司法鉴定启动问题

1. 我国司法鉴定启动模式及其问题

(1)指定鉴定。指定鉴定亦称指派鉴定,是指侦查或检察机关为解决案件中的专门性问题,由办案人员依职权指派本单位鉴定机构的鉴定人进行的鉴定。我国《刑事诉讼法》第119条规定,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。从现行立法来看,“指派”有“依职权”的含义,行政色彩明显。司法鉴定制度改革后,指派鉴定的主体是公安机关或人民检察院,被指派的对象是其内设鉴定机构,与指派鉴定的主体形成一种行政隶属关系。

(2)委托鉴定。委托鉴定是指在审判活动中,法院委托具有法定资质的鉴定机构进行的鉴定活动。目前存在三个方面的问题。第一,法院选择自由化。由于法律没有对司法机关指定鉴定机构作出制约,所以法院可以随意选择鉴定机构,这个标准完全由相关人员掌握。第二,滋生腐败。实务中鉴定机构的选择是由法院的某一个具体的审判辅助部门负责,而鉴定机构以“回扣”赢得法院青睐已是不争的事实。一些法院的工作人员在确定鉴定机构时以“好处”的多少而非鉴定机构的资质作为确定鉴定机构的标准,法院的权力成为少数人谋取“福利”的工具,滋生了司法腐败。第三,鉴定结论的权威性没有保证。既然鉴定机构的选择标准利益化,那么权威性、科学性在法官的眼中就显得无足轻重,因而鉴定机构的权威性无法得到保障。且鉴定机构在此环境中生存,工作自然像是吃了“安心丸”,疏于设备的更新和人员的培训,反过来也阻碍了权威性鉴定机构的培育。

(3)自行鉴定。自行鉴定是指案件当事人自行委托鉴定机构并提供鉴定资料,由鉴定人出具鉴定意见并由当事人提交法院作为支持自己主张成立的证据。最高人民法院《民事诉讼证据规定》第28条:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”。此外,“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对事实承担举证不能的法律后果”。

随着司法鉴定制度改革的深入,自行鉴定也暴露出以下问题:①当事人与鉴定机构签订委托合同,当事人提供鉴定费,鉴定机构获得盈利,双方往往对鉴定意见已形成潜在约定,金钱与结果满意度决定委托合同的成立和履行;②另一方当事人无法获得鉴定材料,不能启动自行鉴定,在庭审中对诉前鉴定不予认可,加之鉴定人出庭作证制度未完全确立,最终使得自行鉴定流于形式。

2.我国法官罹患“司法鉴定依赖综合征”

我国法官对司法鉴定的依赖非常严重,究其原因主要有以下几个方面:(1)历史上司法鉴定机构隶属于公检法,法官对其自设鉴定机构具有天然的习惯性依赖;(2)新兴的案件类型及案件量过大带给法官的压力越来越大,且当事人信访缠诉也在增加,这都加大了法官启动司法鉴定力度,法官可以借助“科学证据”的华丽外衣转嫁矛盾;(3)审判实践中缺乏证据规则,尤其是法官直接认知案件事实的可操作性规定,影响法官直接认知的积极运用;(4)目前司法鉴定机构社会化、市场化,出现“有求必应”的过度扩张现象。

3.我国缺少司法鉴定运行规范

《决定》出台似乎表明我国有关司法鉴定的立法地位很高,但从司法实践来看,由于有关司法鉴定涉及公检法司多部门,条块分割,利益传统,司法鉴定系统法律制度建设几乎空白。例如,我国死亡原因的检验鉴定方面,警察扮演了裁判员和守门人的双重角色,在没有死亡管理或鉴定法律法规的情况下,死亡原因的筛选工作完全由警察掌控。导致尸体检验解剖率极低,重刑轻民。我国缺乏立法规制,也没有对此系统的研究报告,想必问题多多(参见案例1)。法医人才总量控制,事多人少,尸体解剖比率低更加变得恶性循环;法医职业是警察,警察里的刑警,凡与“命案必破”有关的死亡法医就必须冲在前,凡与“命案必破”无关的死亡法医就可以不管或少管,法医病理医师的素养和职能淡化。将死因案件作为“强制鉴定”的事项是发达国家较为通行的做法。

【案例1】

58岁的李良贵生前是太原市迎泽区小南关居民。2006年7月22日早8时,他骑着电动车去省城体育馆附近看望居住在那儿的丈母娘。当天下午4时左右,家人在向110报警的同时,举家出动四处寻找。当天晚上李良贵的尸体已经按“无名尸体”被火化。据查李良贵死亡的现场离家较远,发现时已死亡。法医鉴定后,称“该人无伤痕,应属患疾病死亡,排除刑事案件。”公安局便把死者尸体交到了街道办事处进行处理,并开具了一份无名尸体证明。街道办事处称:“根据规定,只要公安机关出具了无名尸体证明,我们就可以负责火化。”

三、“守门人”的第三道防线:司法鉴定意见的审查

受司法制度的影响,司法鉴定意见在法庭上如何被审查质证,以及最终是否可以作为定案的依据,两大法系国家操作程序存在着质的不同,甚至可以说是大相径庭。但其所追求的最终价值或要达到的目的却是相同的,可谓具有异曲同工之妙。

(一)英美法系国家的“守门人”

英美法系一般具有下列特点:

一是实行“遵循先例”原则;二是实行陪审团审判;三是采取对抗制诉讼程序,法官处于比较消极的裁判者地位。当事人主义是英美法系诉讼模式的根本特征,“当事人两造对其所主张的事实,各自负担证据的搜集及调查义务,审判者则处于被动听审的角色,检察官及辩护律师有如处于战斗中的速递,而法官则为中立的裁判者,法官必须维护战斗的公平、确保两造都依据规制竞赛,无不可逾矩的行为。”基于英美法系的诉讼模式,司法鉴定启动遵循当事人主义,即便是刑事诉讼,受理鉴定的鉴定人往往作为控方(检察官)的专家证人。这种“开放式”的司法鉴定启动模式,必然会使垃圾科学(junk science)、冒牌专家大量涌入法庭,谁来担当“守门人”的职责呢?

我们可以做个比喻,假如法庭正在举行一场有关鉴定证据PK 性竞赛。竞赛规制是对参赛选手的资格不作设定,也不进行选拔性预赛,即选手入选比赛的条件非常宽松。竞赛评审专家为陪审团,法官履行竞赛的监督引导职能。当事人双方或控辩双方及其专家证人为对抗选手,通过询问、交叉询问等程序,由评审专家最终决定“胜负”。公平的游戏规则和陪审团的评审程序架构了英美法系国家法律体系的“守门人”功能。

科学证据的本质特征在于科学性,它是自然科学、社会科学和工程技术在诉讼证明活动中综合应用的结果。但是,科学知识的运用依赖于专家,专家是人因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人,一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验, 对事实认定者感到不明白的数据进行合理的拼合或解释,帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面,专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断,误导事实认定者(包括法官、陪审团成员)作出错误的判断。纵观美国司法审判,从1923年Frye v. United States,34 到1993年的Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.案35,以及《联邦证据规则》的修订,系统完善和架构了一套科学证据规则,审判法官有权自行决定如何最好地履行其守门人的职责。

(二)大陆法系国家的“守门人”

大陆法系主要特点是:

以制定法为主要渊源,判例法不具有法律效力;一般实行参审制,或像法国那样在重罪审判中实行法官与陪审团相结合的审判制度;一般实行纠问制,法官在审判中处于相对主动的地位。司法审判的职权主义,“强调司法的效率和权威,在诉讼中以法庭主导和控制诉讼进程、法官的事实裁判权和司法调查权为核心。”鉴于此,其司法鉴定启动模式较为严格,从司法鉴定的启动、鉴定人的遴选、鉴定人的权利与义务等诸多方面进行法律规制,法官充当“守门人”的角色,司法鉴定进入法庭之前被法官依职权进行了严格的筛选。我们同样可以比喻,大陆法系国家的法官为鉴定人进入法庭发放“入场券”,是守在法庭门口的真正“守门人”。

根据鉴定权主义原则,有关法律和权力机关明确规定鉴定人资格或决定鉴定机构主体资格。换言之,只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。也可以称为“有固定资格原则”。大陆法系国家一般都明确规定鉴定人不同于证人,鉴定人的诉讼地位较证人高。最基本的模式是建立鉴定人名册,如法国刑诉法第157条规定,鉴定人应从最高法院办公厅制作的全国性名册中所列的自然人和法人中选任,或者从各上诉法院与总检察长商定的名册中选任。鉴定人登入名册以及从名册中删去的程序,由行政规章予以规定。在特殊情况下,各级法院可以作出附理由的决定,挑选未登入上述名册的鉴定人作为鉴定人。意大利刑事诉讼法第221 条有关鉴定人的任命条文规定:法官在任命鉴定人时应该从在专门登记簿上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人当中进行挑选。另外,在日本也是施行鉴定人员名册制度,由特定的机构通过特定的方法和考评,挑选具有鉴定资格的人,然后根据行业分类造册,附个人的专业教育程度、着作、专业经历等内容,供司法机关委托鉴定时挑选。德国刑事诉讼法第73条规定,法官决定需要聘请的鉴定人及其人数;特定工作已经有公共鉴定人的须选任公共鉴定人,只能在特殊情况需要时,才能另选其他人员。其民事诉讼法规定类似。由此可见,鉴定人的选任是由法官决定,同时以选择“公共鉴定人”为主,“公共鉴定人”应理解为国家依法定程序确定的职业鉴定人。大陆法系的鉴定专家是指受过较高层次教育并具有较高专业水平的人。

(三)我国的司法鉴定“守门人”的情况

1. 鉴定人出庭作证制度没有建立

据统计,我国社会司法鉴定机构鉴定人出庭作证率为1.7%(15447/899252)。而在美国,刑事诉讼专家证人的出庭率几乎达到100%,民事诉讼专家证人出庭的占案件的86%,平均每个案件中有3.3个专家证人。鉴定人出庭作证率低的原因是多方面的,但以下两个因素非常突出。(1)法官受传统的职权主义审判方式的影响。我国诉讼虽然采用了控辩式的模式,但法官仍然以书面笔录作为审理、判决的主要基础,对刑事被告人的供述笔录以及民事诉讼的书证情有独钟,实质上未树立起以庭审中经过当事人(控辩)双方质证的证据作为定案根据的观念。鉴定人出庭与否对法官认定案件事实、对鉴定意见的采信与否,几乎没有多大的影响。所以,法官对鉴定人不出庭现象熟视无睹,并认为在没有鉴定人出庭作证的情况下靠宣读鉴定意见就可以查明案件的事实与真相;同时,可以避免因鉴定人出庭导致鉴定意见再次出现争议,使法官采纳鉴定意见出现困难。(2)对侦查机关的鉴定人出庭作证缺乏制度上的制约。《决定》实施以来,人民法院司法鉴定机构撤销了,但却没有建立对侦查机关司法鉴定意见的内部审查程序。社会鉴定机构长期不从事刑事案件的司法鉴定工作,加之公检法对其信任程度偏低,重新鉴定难以启动。侦查机关的司法鉴定意见真正成为“老子天下第一”,法院“你爱用不用”的情况。近期出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对鉴定意见审查规定得更加明确,但就鉴定人出庭作证方面还缺乏可操作性的规范。

2. 启动鉴定当事人主义,审查鉴定职权化

我国司法制度改革中,明确司法鉴定当事人主义,凸显借鉴普通法系专家证人制度。在司法实践中,大量的案件是当事人自行启动鉴定。可以说,我国的司法鉴定制度与两大法系比较应该属于混合制。在这样的架构背景下,大量案件当事人启动鉴定并提供鉴定费用,鉴定人实质上已经扮演当事人的专家证人角色。社会化、民间化司法鉴定机构的大量繁殖,在没有形成权威性司法鉴定机构评价体系的情况下,选择鉴定机构的盲目性必然被利益最大化所主导。而庭审时没有引入对专家证言(鉴定意见)的对抗制,法官又不履行“守门人”的义务,这样就使大量“假冒的科学”、“假冒的科学家”堂而皇之进入法庭并被作为证据采信。我国与两大法系国家司法鉴定启动、审查模式比较参见图3。


四、结论

从司法鉴定“守门人”的视角分析,贯彻全国人大常委会《决定》的司法鉴定制度改革,虽然取得了一些成绩,但还存在着一些亟待解决的问题。从国外司法鉴定的实际情况看,两大法系国家的司法鉴定机构设置无本质区别; 两大法系国家司法鉴定启动与鉴定意见的审查依附于其自身独特的诉讼制度和司法制度,自成体系没有优劣之分。

我们在借鉴国外司法鉴定法律制度中,不应“削足适履”,不能抛开具有中国特色并正在运行的司法制度,应当在总结我国实践做法的基础上发扬好的做法而对局部存在问题的方面进行改革。应该看到,在《决定》颁布前,我国公检法均有司法鉴定机构,虽然有相互扯皮、多头鉴定的问题,但这些司法鉴定机构及其鉴定人在长期的“互相监督,互相制约”中,逐步形成了一种“相互影响,相互促进,相互合作”的关系,在监督中完善自己,在制约中统一规范。现在已经有许多省、市、自治区成立了法医学鉴定委员会,制定地域性技术标准或国家标准操作细则。这些做法,应当在改革过程中予以继承。从根本说,司法鉴定模式改革的目标是使其彰显公益性、科学性,在鉴定启动、鉴定程序以及内部审查或重新鉴定的各个环节,随处可以看到“守门人”的身影。因此,我们建议在以下三个方面进一步推进我国司法鉴定制度改革。

首先,建立隶属于国家的、独立于公检法的司法鉴定机构。在撤销人民法院的司法鉴定机构之后,还须逐步剥离和削弱侦查机关的司法鉴定业务或机构。

其次,鉴于我国社会的诚信危机,公民证据意识薄弱,应建立严格规制当事人自行启动司法鉴定的制度,借鉴有关大陆法系国家遴选、启动司法鉴定的成功经验,建立适合我国国情的司法鉴定启动制度。

最后,强化鉴定人出庭作证制度,建立健全专家辅助人制度,确保庭审质证的科学性。 

来源:《证据与科学》

 
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